强制性交等罪
强制性交等罪（日语：強制性交等罪／きょうせいせいこうとうざい），是日本刑法上的罪名，意指通过暴力或胁迫等方式与13岁以上的人进行性交、肛交或口交（以下统称“性交等”），或者与未满13岁的人发生性交等的犯罪行为。日本刑法第177条对此罪进行了规定。过往的日本刑法仅对女性受害者遭受的性侵犯规定了“强奸罪”。2017年6月16日，日本通过了刑法修正案[1]。该法案于6月23日公布，从7月13日起施行。自此日本法律上的强奸罪被强制性交等罪所取代。本罪名不问受害者的性别，而且属于非亲告罪。
定义
通过暴力或胁迫等方式与13岁以上的人进行性交、肛交或口腔性交（以下统称“性交等”），或者不论是否有暴力或胁迫而与未满13岁的人发生性交等的犯罪行为[2]。
构成要件
使用暴力、胁迫
在受害者年龄在13岁以上的情况下，本罪的成立必须有存在暴力或胁迫等事实，但暴力或胁迫行为的实施者不需要与性交行为的实施者为同一主体[3]。
根据以往的强奸罪相关判例，所谓“暴力、胁迫”只需要达到“让对方明显难以反抗”的程度即可，而不需要达到“抢劫罪”中“让对方不能反抗”的程度。目前的判例和解释的主流观点也采用上述理解。
主体要件
本罪名与实施者与受害者的性别无关。在与第三方实施性交等行为时也不论性别[4]。
2017年日本修订刑法之前，强奸罪属于身份犯（最判昭和40年3月30日刑集19巻2号125页），原则上只有男性能成为强奸罪的主体，而女性不能成为强奸的实施主体（女性不能成为单独的直接正犯）。但另一方面，根据刑法第65条1项规定，非男性也可以成为强奸罪的共犯，例如女性与男性共谋控制住受害人（共同正犯），或女性要求男性强奸另一女性（教唆犯）等情形[4]。
客体要件
违背自身意愿而成为性交等的对象，同样不论性别。原来的强奸罪的客体仅限女性，因此即使男性被强行发生性行为，不能适用强奸罪，而适用强制猥亵罪审理[5]。
如受害人未满13岁，即使不存在暴力或胁迫等因素，或者双方自愿发生性行为，也同样构成强制性交等罪。这主要是基于对尚未完全具备判断能力的青少年进行保护的目的[6]。
性交等
随着2017年的刑法修改，行为的定义从原有的“奸淫女性”改为“进行性交、肛交或口交”[4]。
原有的强奸罪对“奸淫”的定义是指“男性生殖器部分或全部插入女性生殖器”，不论是否完成射精。
而本罪中规定的“性交、肛交或口交”尚无明文定义，在2018年为止的判例中也未明确。但根据日本众议院法务委员会的回答，可以基本理解如下：
2017年6月7日众议院法务委员会上林真琴的答问[7]
首先，性交是指阴茎插入阴道的行为。肛交是指阴茎插入肛门的行为。而口交是指阴茎插入口腔的行为。
本条中，并未从文意上限定哪一方的阴茎插入哪一方的阴道、肛门或口腔，因此行为实施人使受害人的阴茎插入自己的阴道等也符合上述定义。
因此，本次的法案中所谓“进行性交、肛交或口交”，不仅包括将自己的阴茎插入对方的阴道、肛门或口腔，也包括将对方的阴茎插入自己的阴道、肛门或口腔等行为。
由于判例尚未明确，根据上述答问的精神，无论加害方或受害方，也不论行为双方为异性或同性，只要存在阴茎插入阴道、肛门或口腔的事实，就可以成为本罪名适用的对象。
因此，虽然一般的口交行为都属于本罪适用对象，但女性之间舔舐生殖器或者口交中仅仅用舌头舔舐阴茎而没有让阴茎插入口腔等情形是否适用本罪，仍有各种不同的理解[8]。
另外，根据后述的法制审议会第175次会议“关于性犯罪的罚则的讨论会”的解释，“使插入”的情形是指“使阴茎进入“自己或第三方的阴道、肛门或口腔”[9]。
准强制性交等
即使不存在暴力或胁迫等行为，但趁受害人处于心神丧失或不能抵抗的情形而实施的性交等，构成准强制性交等罪（日本刑法178条2项）。其法定刑与强制性交等罪相同[10]。
“心神丧失、不能抵抗”，包括暂时性的、持续性的或永久性的情形。心神丧失是指由于精神上的障碍丧失正常判断能力的状态，不能抵抗是指在心理上或物理上不能反抗的状态。例如对于处在睡眠、醉酒、明显的精神障碍状态下的人实施的性交等行为就构成“准强制性交等罪”（据福冈高裁昭和41年8月31日高集19・5・575）。医生利用受害人缺乏性知识，而使其误以为治疗的行为也构成准强制性交等罪（据大审院大正15年6月25日判决刑集5卷285页）。
需要注意的是，当罪犯利用暴力或胁迫使受害者属于心神丧失状态时，不以准强制性交等罪论处，而直接构成强制性交等罪。
监护人性交等
对于未满18岁的受害人，担任其监护职责的监护人利用其影响力实施性交等行为的，构成监护人性交等罪（第179条第2项）。其法定刑与强制性交等罪相同。
此外，根据该条第1项，监护人未实施性交行为但实施了猥亵行为的，则以强制猥亵罪（监护人猥亵罪）论处[11]。对于监护人猥亵罪以及监护人性交等罪，即使不存在胁迫或暴力等因素，且即使存在受害人同意的情形，也不影响罪名的成立。
立法目的
在2017年刑法修订以前，在监护人与被监护人之间的大量案件中，即使存在未经同意的猥亵或性交等行为，往往也不适用强奸罪，而是以法定刑更轻的违反《儿童福祉法》论处。但是实际上由于年少的被监护人往往无法离开监护人的照顾，因此一般对监护人都难以拒绝，应当被视为存在胁迫或暴力因素，鉴于以上理由，往往将监护人实施的行为等同于强制性交等罪。
监护人
本条项罪名所对应的主体是“正在对（未满18岁者）进行监护”的监护人，因此属于身份犯。
所谓“进行监护”，即行使日本民法第820条规定的“亲权”之“监护保护”职责的行为。所谓监督保护，并不必须要有法律上适格的“亲权”或“监护权”，而仅需在事实上与亲权或监护权有同等程度之行为即可。具体整理如下：。
- 法定亲权或监护权的行使
- 根据各种理由，持续进行监督保护的事实上的代理人
- 持续进行监督保护的祖父母、伯叔父母、继父母、成年兄弟姐妹等
- 当亲权或监护人不存在时根据法定代理或其他法律制度而行使亲权或监护权者
- 根据里亲制度的里亲
- 儿童福利机构的负责人及其职员（养护设施等）
就基于家庭裁判所的判决等法定事由而丧失了亲权及监护权的人员，以及从未成年后见机构或儿童福利机构离职的人员是否满足本条罪名的主体构成要件，学者中有不同意见[8]。另外，对于身份犯的理解，仅需要在法定或事实层面可以行使亲权或监护权者即可，而不需要证明在性行为发生时点正在行使亲权或监护权。例如是否共同居住并不影响罪名的构成。例如住在学校宿舍或校外宿舍等情形自不用言，在赴国外工作或留学等情形下双方长期分居的情形也不影响罪名构成。而扶养义务人（日本民法第878条）及实际的扶养者并不会直接成为法定或事实上的亲权或监护权人[注释 1]。利用经济支持关系而发生性行为者，按照儿童卖淫儿童色情处罚法进行处罚。
儿童福祉法第6条及儿童卖淫儿童色情处罚法第2条的规定中也有“正在进行看护者”这样的表述。
另一方面，体育运动的教练、教师等不属于上述监护人的范畴。对于“正在进行监护人”的范围，众议院法务委员会的专家提出过以下理解：
在2017年6月7日众议院法务委员会上林真琴的答问[7]
…所谓“监护”行为，是指根据民法第820条规定实施的与亲权之效力同等的监督、保护行为。所谓“对未满十八岁者”正在监护的人，是指“正在对未满十八岁者”进行监督保护的者。
关于是否构成本罪所规定的的正在进行监护人，应当根据具体的事实关系进行判断，对照民法上的监护概念，判断是否正在对未成年人的生活各方面以及衣食住行等经济面综合考虑，还要看是否在生活上给予指导监督等，两者之间是否存在依存关系，以及是否持续存在等问题。
（中略）例如体育运动的教练或者教师等，通常并不认为其对学生的生活全方面构成依赖关系，因此多不视为正在进行监护人。
利用其影响力
“利用其影响力”的行为不需要明示表达，通过默示的方法也可以。作为反例，如“不披露监护人身份”而实施的性交等行为则不构成此罪。
关于具体内容，可以参考上述众议院答问。
在2017年6月7日众议院法务委员会上林真琴专家的答问[7]
利用影响力这一表述，是指正在实行监护人一般具有对被监护人的影响力，且在实行性行为的时点利用了这种影响力。即使在实施性行为的特定时间点监护人没有具体利用其影响力，但影响力是普遍且持续存在的，因此可以说被监护人无法脱离监护人作出自由的决定。
其他
本条的客体虽限于未满18岁的男女，但对于18岁以上欠缺事物辨别能力的人也可以构成准强制性交等罪。
强制性交等致死伤罪
原有法律中，对于在强制猥亵或强奸中造成受害人伤害或死亡等情形，作为结果加重犯处置。在2017年修订中这一内容没有变化。此外结合此次法律修订，以下判例中的相应词语用【】标注了新的用语。
结果加重犯
犯强制性交等罪、准强制性交等罪或监护人性交等罪以及未遂的情形下，导致受害人死亡或伤害的，构成强制性交等致死伤罪（刑法第181条第2项）处以无期徒刑或6年[注释 2]以上有期徒刑。如开始实施奸淫【性交等】且中途导致伤亡，即使奸淫【性交等】行为未遂，但强奸致伤罪【强制性交等致死伤罪】视为既遂[12]。
如奸淫处女，导致其处女膜破裂者，也视为构成強姦致傷罪【强制性交等致伤罪】[13]。此外导致性器官、肛门、口腔受伤的，也构成同罪。不仅是奸淫【性交等】行为本身或作为奸淫【性交等】手段的暴力胁迫行为导致死伤者构成此罪，而且也包括受害者在逃避侵犯过程中摔倒受伤的情形[14]。此外，构成本罪的“伤害”的程度，判例认定，即使是“仅仅搽了一次药膏就治好的皮肤伤”，也构成本罪[15]。
此外，日本部分下级法院的判例认为強姦致傷罪【强制性交等致伤罪】不适用“同时伤害特例”[16]。
具有杀人故意的情形
在带着杀人故意而与受害人实施性交等行为并导致其死亡的情况下，应当构成何罪，学界一直都有争论。首先，刑法第181条第2项是否包含了带有杀人故意这一情形，对此学界意见不一。
一种学说从结果加重犯的观点出发，认为该条项不包含带有杀人故意的情形。在此前提下，也分为两种观点：强制性交等致死罪与杀人罪构成“观念的竞合”；强制性交等罪与杀人罪构成观念的竞合。判例采前者（大判大正4年12月11日刑录21辑2088页、最判昭和31年10月25日刑集10卷10号1455页）。有种对判例提出批评的观点认为，这样的判例构成了对死亡结果的双重评价，结果按照杀人罪论处，为了避免量刑不均衡，应当采取后者[17]。
另一种观点认为，该条项包含了带有杀人故意的情形，然后又分为构成强制性交等致死罪单一罪名之说，以及考量刑罚平衡后[注释 3]构成强制性交等致死罪与杀人罪观念竞合之说。
未遂等・抢劫强制性交等罪
当开始实施性交等行为时或者开始实施暴力或胁迫手段时，即视为着手实施强制性交等罪。因此，即使性交等未完成，也构成强制性交等未遂罪（刑法第177条、第180条），与既遂按照同样的法定刑进行量刑。
此外，在不认为具有强制性交等的故意时，也可以构成强制猥亵罪・准强制猥亵罪・监护人猥亵罪（刑法第176条、第178条1项、第179条1项）。
抢劫犯为了封口或其他理由实施强奸的情形，也构成抢劫・强制性交等罪（刑法第241条）。
法定刑
有期徒刑上限为20年，但可以加重至30年[18]。以下所谓“改正前刑法”均指平成29年刑法修改前的旧刑法。
- 强制性交等罪、监护人性交等罪
- 5年以上有期徒刑（刑法177条、178条2项、179条2项）
- （参考）强奸罪・准强奸罪 3年以上有期徒刑（改正前刑法177条、178条2项）
- 强制性交等致死伤罪、监护人性交等致死伤罪
- 无期徒刑或6年以上徒刑（刑法181条2项）
- （参考）强奸致死伤罪・准强奸致死伤罪 无期或5年以上有期徒刑（改正前刑法181条2项）
- 抢劫・强制性交等罪
- 无期徒刑或7年以上有期徒刑（刑法241条1项）
- （参考）抢劫强奸罪 无期或7年以上徒刑（改正前刑法241条前段）
- 抢劫・强制性交等致死罪
- 死刑或无期徒刑（刑法241条3项）
- （参考）抢劫强奸致死罪 死刑或无期徒刑（改正前刑法241条后段）
- 未遂处罚
- 犯强制性交等罪、监护人性交等罪、强制性交等致死伤罪、监护人性交等致死伤罪、抢劫・强制性交等罪、抢劫・强制性交等致死罪者，即使未遂，亦罪名成立。法定刑与既遂同等（但抢劫・强制性交等罪需参照该项目）
- 集体强奸罪・集体准强奸罪（废止）
- 4年以上有期徒刑（改正前刑法178条之2）
- 强奸罪・准强奸罪（废止）
- 3年以上有期徒刑（改正前刑法177条）
- 集体强奸致死伤罪・准强奸致死伤罪（废止）
- 无期徒刑或6年以上徒刑（改正前刑法181条3项）
国外犯
刑法第3条第1项（国民在国外犯罪）及刑法第3条之2（非国民在国外犯罪）规定了犯罪行为在日本国外实施的情形。
减轻量刑
对于以上各罪，未遂也以既遂相同的法定刑进行量刑。
规定了减轻量刑的罪名只有抢劫・强制性交等罪，在抢劫行为与强制性交等行为两者均未遂时，法律规定了可以酌情裁量减轻处罚。此外，两者均未遂，且其中一项行为(或两项)是中止实施的话，法律规定应当减轻处罚。但如果发生致死的结果，则构成抢劫・强制性交等致死罪，不属于法定减轻的范围[19]。
刑法修订过程
在2004年修订之前
刑法典从篇章布局来看，可以看出强奸罪本身所侵犯的法益就是“女性的贞操”[20][21]。在二战后，原本在家父长制里对于贞操的保护已经不再成为首要的目的，而在学理上更以“人对于性自由的法益”为重。在此潮流下，性自由权不再局限于女性的贞操概念，而包括了男女两性[注释 4]。
此后，在2004年12月的刑法修订中，法定刑下限被上调，并新设了集体强奸等罪名（第178条之2）（2017年被废止）。
婚内强奸以及家庭暴力等相关问题
对于夫妻间的强奸行为，有判例认为“婚内强奸不仅包括夫妻感情完全破裂，夫妻关系有名无实等情形，也应当包括夫妻尚有感情但丈夫采用暴力或胁迫等手段奸淫妻子的行为”(1986年鸟取地方法院判決)。
在2017年修订前的问题点
根据2017年刑法修订前的判例，当男性性器官插入女性性器官时，即视为强奸罪既遂。因此当男性性器官插入受害人的肛门时，就不构成强奸罪，往往只能以法定刑更轻的强制猥亵罪论处（参见东京地方法院平成4年2月17日判决）。
- 相关案件
- 2003年7月29日，在东京多摩地区发生了多起对女性进行猥亵的系列案件。加害人为36岁的男性，其只对女性受害人的肛门进行侵犯，尽管受害人多达15人，但仍然不能以强奸罪论处。根据警察的讯问记录，罪犯就是为了逃避强奸罪，故意避开了对女性性器官的侵犯[23]。
从国际视角看待日本刑法
联合国自由权规约委员会在2008年11月的报告书[24] [25]中建议日本刑法第177条对“强奸罪”的定义应当包含对男性的犯罪，且应当减轻受害人一方的举证责任。
根据日本宪法第14条的规定，不认可对男性的强奸行为本身也可能违反男女不平等对待的宪法精神。
从国际层面来看，日本每年发生的强奸是相对很少的[26]。尽管如此，国际上也有批评日本刑法对强奸罪的刑罚过轻等观点。
2015年法制审议会的答问
法制审议会第175次会议（2015年10月9日举行）上，有关人士提交了《关于性犯罪的罚则的讨论会》报告书，并对强奸罪在内的相关刑罚等进行了讨论和答问[27]。
将强奸罪改为“强制性交等罪”
经过法制审议会的讨论，2017年3月7日，日本内阁审议通过《修改刑法一部分内容的法律案》，并提交日本第193届国会审议表决[28]。
6月16日，第193届国会表决通过上述法案，并于6月23日公布。根据刑法附则所规定的“自法律公布之日起20日后施行”，修改后的新法于2017年7月13日施行[29]。
从亲告罪改为非亲告罪
2017年刑法修改之前，强制猥亵罪、强奸罪、准强制猥亵罪及准强奸罪均属于亲告罪，如受害人（或其法定代理人等）不提出控告，则不能发动公诉（2017年刑法修改前的刑法第180条1项）。这主要是考虑上述犯罪的追究可能导致受害人社会声誉的影响，反而对受害人不利，因此是否起诉应当尊重受害人意愿。此外强奸罪无论罪犯与受害人之间的关系，属于绝对的亲告罪。
但另一方面，由于该罪名为亲告罪，反而对受害人造成心理压力，甚至因为受害人的告发，会加剧加害人的仇恨甚至二次伤害[30]。对此，法律上也设置了严格保护受害人隐私权等刑事诉讼程序予以应对[31]。最终，在2017年该罪名被修改为非亲告罪。
废除集体强奸罪
2人以上共同实施强奸（含准强奸）的，在平成16年刑法修改后以“集体强奸罪（刑法178条之2）”论处，加重判刑。此外，构成集体强奸罪的情况下，无论男女，只要在犯罪现场的，即使本人未实施性行为，也构成本罪[32]。
对于集体强奸（中文又称轮奸），社会普遍认为其犯罪性质极为恶劣，因此需要比普通的强奸罪除以更严厉的刑罚[注释 5]。但在平成29年的刑法修改时，由于强制性交等罪・准强制性交等罪的法定刑下限已超过了原来的集体强奸罪法定刑的下限，因此该罪名实际已被废止。目前已不存在对于多人实施强奸行为的特别处罚规定。
注释及引注
注释
- ^ 例如并未行使亲权或监护权，但通过提供金钱等方式进行经济援助等。
- ^ 在2017年修改法律前，法定刑下限为5年。
- ^ 强奸致死罪未规定死刑，因此与单纯的杀人相比，带有杀人故意先奸后杀的情形反而量刑更轻。
- ^ “为什么（强奸罪的）客体仅限于女性？男性的性自由仅有强制猥亵罪 (176条)进行保护，但女性在这两个罪名中都可以得到保护。为什么有这样的差异呢？”“如果考虑到保护的法益为女性贞操，就可以解答这个问题。”“由于保护的法益是今后要以纯洁的肉体出嫁给男性的女性贞洁，因此对于丧失处女身份以及可能导致妊娠的性器官插入要给予尤其严格的处分。与此相对，男性受害人只需要通过强制猥亵罪的规定进行保护即可。”[22]
- ^ 2003年的Super Free事件是导致这一规定出台的直接原因。
引注
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关联条目
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